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從十年有期徒刑到免于刑事處罰

發布時間:2018-12-18

——童作勇被指控涉嫌“貪污”案
[案情簡介]
金華市金東區人民檢察院指控被告人童作勇、施志明、鄭小弟犯貪污罪。公訴機關認為:被告人童作勇、施志明在分別擔任孝順鎮鎮黨委書記、孝順鎮鎮西開發辦主任期間,利用分管及主管孝順鎮鎮西開發辦的職務之便,伙同被告人鄭小弟,經共謀采用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占用公款,應以貪污罪追究其刑事責任。一審金東區人民法院判決童作勇犯貪污罪,判處有期徒刑十年;施志明犯貪污罪,判處有期徒刑十年;鄭小弟犯貪污罪,判處有期徒刑七年。
三被告人不服上訴,二審金華市中級人民法院認為“原審判決認定三被告人共同貪污公款的事實不清,證據不足。同時,一審還存在違反法律規定的訴訟程序的情形”,依法裁定撤銷一審判決,發回重審。
金東區人民法院重審查明認為:“公訴機關指控的貪污部分事實基本清楚,有證據證實”,仍以初審判決再判。
在本案的重審二審階段,呂思源、呂俊先后分別和吳正南律師共同擔任童作勇的辯護人,為童作勇依法作了無罪辯護。
在此期間,呂思源上京邀請了高銘暄、陳光中、梁華仁、吳志攀、陳興良、張泗漢等我國著名刑法學家對本案作了論證,專家們一致認為童作勇三被告人不構成貪污罪。呂俊和吳正南出庭嚴肅指出本案“貪污子虛烏有,取證刑訊逼供”的事實。
2006年9月21日金華市中級人民法院經重審認為“三被告人及辯護人所提不構成貪污罪及與本院查明事實相符的辯解及辯護意見,本院給予采信。”
[爭議焦點]
童作勇等三人是否構成貪污罪。
控方認為被告人童作勇、被告人施志明和被告人鄭小弟的行為已構成貪污罪。
辯方則認為童作勇等三人不構成貪污罪,下面是辯方的主要觀點:
一、 沒有程序的公正,必然沒有實體的公正。
本案是實施酷刑、刑訊逼供,程序嚴重違法的典型案件。
1、刑訊逼供,法律明禁。
人類進入文明社會以來,對刑訊逼供行為,法律都明令禁止。我國的法律和法規明文規定禁止刑訊逼供,國際上還締結了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》,將刑訊逼供上升為“酷刑”,明令禁止。
2、本案刑訊逼供行為,鐵證如山。
本案是否存在刑訊逼供行為,事實如鐵:
本案有提訊登記證明提審三天三夜事實;有三被告人在無串供條件下的供述證實被刑訊逼供的事實:如:三天三夜中不給睡覺;限制吃喝;反銬受訊;“車輪戰”疲勞受審等等。
那么,上述這些行為,對照法律是否構成刑訊逼供的行為性質,這只要對照法律,便一目了然:
①三天三夜不準睡覺,應認定為“酷刑”。什么是酷刑?國際的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第一條第一款作了規定:“酷刑是指為了向某人或第三者取得情報或供狀,為了他或第三者所為或涉嫌的行為對他加以處罰,或為了恐嚇或威脅他或第三者,或為了基于任何一種歧視的理由,蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為,而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身分行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的”。該《公約》第四條還規定:“每一締約國應保證,凡一切酷刑行為均應定為觸犯法律”,并“加以適當懲處”。舉世聞名的俄國生物學家巴甫洛夫曾對兩只狗作了實驗:一只狗關著不給其吃飯,但讓其睡好覺;一只狗關著讓其吃飽,但不給其睡覺。試驗到第七天,不給吃飯的狗仍活著,不給睡覺的狗死了。可見,對于人和動物的摧殘,不給睡覺的摧殘是十分嚴重和危險的,因此,這三天三夜不準睡覺的行為對照《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》是酷刑。(而這個條約我國已于1988年10月4日批準該公約,同年11月3日,該公約對中國生效),同時上述行為,對照我國有關法律的規定,便是變相的肉刑!
什么是肉刑和變相肉刑?所謂肉刑,是指對被害人的肉體施行暴力,如吊打、捆綁、毆打以及其他折磨人的肉體的方法。所謂變相肉刑,是指對被害人使用非暴力的摧殘和折磨,如凍、餓、烤、曬等。
在刑訊方法上出現使用肉刑和變相肉刑,輕則應作出政紀處罰,重則應追究刑事責任。
②被告人在這三天三夜不僅受這“不準睡覺”的嚴重摧殘,而且還受到下述行為的摧殘:其一,押到特訊室途中頭上套上黑頭套,只留兩個鼻孔可吸氣(注意:這使我十分震驚,太平世界,朗朗乾坤,堂堂檢察機關,怎么能學“黑社會”方式押人?!),使被告人恐懼,這便是對被告人的心身摧殘!其二,限制吃喝,三天三夜,只喂過三、四次水;只給吃過五、六次小號方便面,這亦是對被告人的心身的摧殘!其三,反銬受審,三天三夜,這當中除了小便外,其余時間都反銬著,這亦是對被告人心身的摧殘!其四,三天三夜,兩組四人連續審訊,打車輪戰,疲勞戰,這亦是對被告人的心身摧殘!
上述這些行為,綜合作用于人,對人的身體健康和精神健康,是多大的摧殘與損害!
上述這些行為都是法律明令禁止的行為,《刑訴法》第43條規定:“…嚴禁刑訊逼供…”,《刑訴法解釋》第61條規定:“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據”。因此,原審和重審一審的金東區法院根據這些刑訊逼供非法取得的所謂“證據”給被告人定罪,顯然是錯誤的!
3,控方已承認了兩點實施“變相肉刑”的行為事實:第一,控方承認了“三天三夜連續審訊”的行為事實,本案以前的庭審中,針對辯護律師提出長時間訊問和為什么反銬審訊的問題的辯解反證了這一事實:控方辯稱:“對刑拘后的審訊時間法律沒有規定。(見庭審筆錄)”控方這辯解,恰恰反證了控方也承認了三天三夜不給被告人睡覺,連續審訊,打疲勞戰的事實;
第二,控方承認了“銬著審訊”的行為事實:控方辯稱:“銬著被告人是為了安全”。這辯解之謬在于,被告人既無反抗和自傷的跡象,又非涉嫌暴力犯罪,何用銬之?!同時,亦已反證了控方承認了三天三夜銬著審訊的事實!
4、拒交全程同步錄像,再次反證刑訊逼供的事實的客觀存在:
在被告人均提出刑訊逼供的問題,辯護律師亦向法院申請調取全程錄像的情況下,控方如果沒有實施刑訊逼供行為,為什么不拿出來以證明自己沒有實施刑訊逼供行為呢?!這一拒交行為,亦只能推定刑訊逼供行為的客觀存在,因此,控方只能承擔法律規定舉證不能的不利后果!
其實,控方的拒交的理由是不能成立的。因為,設立審訊全程同步錄像的目的就是為防止受訊對象翻供和對審訊人員的監督。因此,根據本案出現的三被告人均翻供和三被告人均稱控方人員刑訊逼供的情況,無論從證實被告人翻供無理的角度,還是從控方人員應受到監督(注意:法律面前人人平等,沒有不受法律監督的特殊公民)的角度看,控方都只有將全程同步錄像交給法院組織質證(質證是否同步制作?有無時間跳躍?有無內容刪改?被訊問人的行為、表情是否正常等等)的角度,沒有拒交的任何理由!
控方如果再拒交,再審二審法院應根據三被告人受刑訊逼供的供述,采信三被告人的供述,排除刑訊逼供所取的所謂證據,同時,提請紀檢部門審查!
二、無據定罪,有罪推定,錯控錯判。
“以事實為根據”的辦案原則,說到底就是要求“重證據、憑證據”辦案,那么,本案的證據如何?
1、從“證據獲取手段”看本案證據:本案沒有一個足以給被告人定罪的證據,亦就是本案對被告人指控定罪“0”證據!
為什么說“定罪0證據”?請看本案事實:
第一、本案除了刑訊逼供取得的三被告人的“有罪”供述之外,其它任何證據,都不能證明童作勇等三被告人有罪!這是任何人也無法否定的客觀事實。
第二、從上述第一點事實看,對本案被告人的指控和定罪,唯一的證據就是童作勇等三被告人被刑訊逼供所作的所謂“有罪”供述(注意:且是違法藏匿了童作勇等三被告人“無罪”供述之后的“精選”的“有罪”供述),而根據法律規定,以違法手段獲取的證據,不具合法性,應予排除。因此,本案賴以給童作勇等三被告人定罪的所謂“有罪”證據,均是以違法手段取得的,均應依法排除,不應采信,所以說本案“定罪0證據”!
2、從“確實、充分”的證據標準看本案證據:控方違法獲取的三被告人所謂的“有罪”供述及有關證據,亦不具備“確實、充分”的證據的證明標準。
《刑訴法》第162條第一款:“案件事實清楚,證據確實、充分,依據法律認定被告人有罪的,應當作出有罪判決”。根據這一規定,我國刑事訴訟的證據的證明標準是“證據確實充分”。“確實充分”對證據體系從“質”和“量”兩個方面提出了要求,是“質”和“量”結合與統一。從“質”的角度而言,要求證據必須“確實”,證據確實是指證據具有客觀真實性;從“量”的角度而言,要求證據必須“充分”。證據充分,是指具有證明力,足以證明待證事實。證據“確實充分”表明證明結果是排他性的、完全確實的客觀事實。“足以證明”表明證據體系具有:相互印證性,即證據之間應當相互印證,能夠相互支撐、相互說明;不矛盾性,證據之間、證據與事實之間、證據與情理之間,不應存在不能解釋的矛盾;證據的閉合性,證據之間、證據與事實之間、各事實要素之間環環相扣,不出現斷裂,以保證各個環節均有足夠的證明;證明結論的唯一性,在對事實的綜合認定上結論應當是唯一的,合理排除了其它可能。
用證據體系的“事實充分”、“足以證明”的證明標準的“四性”要求,對照本案證據顯然不符合“四性”要求:
第一,對照證據體系的“相互印證性”要求:
本案用以“定罪”的所謂證據,完全不符合這個要求。
本案所謂“密謀”問題,三被告人的所謂“有罪”供述中,已出現“時間不一”、“地點不一”、得贓款額度供述不一,因果不一的現象,而一個真實有效的證據,必須符合“五何”要求,何時、何地、何人、何事、何因果,而三被告人供述之間已有“四個”要素不一,顯然不具“相互印證性”,顯然不符合證據的證明標準,不能作為認定“密謀”的依據。
第二,對照證據體系的“不矛盾性”要求:
本案所謂“得贓”問題,三被告人被刑訊逼供所作的所謂“有罪”證據,三人三種說法:
童作勇“供認”:自己得贓6萬元,施志明得贓10萬元、鄭小弟得贓1萬元;
施志明“供認”:自己得贓8萬元,童作勇得贓6萬元,鄭小弟得贓3萬元。
鄭小弟“供認”:自己得贓2千元,余款16萬元都給了施志明。
這樣三人三種說法完全矛盾的所謂“供述”,顯然是在難以忍受刑訊逼供的重重折磨情況下的胡編亂謅,顯然不符合“不矛盾性”要求,顯然不符合證據的證明標準,不能作為認定三被告人私吞17萬余元的證據!
在此,我們不禁產生這樣一個難以排除的大疑問:貪污是以非法占有公共財產為出發點和歸宿的。若真的三被告人要共謀貪污,怎么連這個“出發點”和“歸宿”的核心問題都不商定呢?怎么會出現“密謀”中只字不提的情況呢?若真的得過贓款,怎么會出現三個人截然不同、差距甚大的說法?若真有其事,連三歲孩童也不會說錯分到幾顆糖的!
第三,對照證據體系的“閉合性”要求:
由于本案的證據矛盾重重,無法相互印證與連接,根本無法形成一個完整的證據鏈,因此,不符合證據體系的“閉合性”要求。
第四,對照證據體系的“唯一性”要求:
由于本案證據存在上述的“不印證性”、“相互矛盾性”、及“不閉合性”,因此也無法得出唯一的結論,從而不具備證據體系的“唯一性”要求。
正因為本案存在如此不能作為定案的依據的客觀事實,所以兩級法院三度審理,對本案的事實和證據的認定出現了如下的情況:
原一審的金東區法院認定本案:事實基本清楚,有證據證明。
原二審的金華市中院認定本案:事實不清,證據不足。
重審一審的金東區法院對此避而不談,不作結論。
上述的不同情況,明白無誤地告訴人們:
原一審稱“事實基本清楚,有證據證明”的結論,只能證明原一審法院不敢下“事實清楚”的結論,故在其中加了“基本”兩字,不敢下“證據確實充分”的結論,故只得寫成“有證據證明”,而這種結論是完全不符《刑訴法》第162條規定的定罪的法定要求的!
原二審法院就是根據本案事實,對照《刑訴法》第162條規定的法定要求,客觀、公正地作出:“事實不清、證據不足”的結論的!
重審一審法院在金華中院撤銷原判,發回重審后,應該更清楚地看到本案在事實和證據上存在的嚴重問題,故而避而不談,不作結論,這也是判決書中少見的!是執法極不負責任的表現!
三、童作勇的行為,不符貪污罪的構成要件
1、與本罪的客觀方面要件不符:
本罪在客觀方面表現為利用職務之便,侵占、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的行為。
本案的指控和兩次一審判決均認定:2003年8月,被告人童作勇、施志明、鄭小弟經密謀(或稱共謀),采取用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占有公款17余萬元,其行為已構成貪污罪。該認定被告人的構罪的客觀方面表現為“隱瞞事實、虛報冒領”,非法占有,也就是表現為“騙取”的行為特征。其實,根據本案的全部證據,根本不能證明被告人的行為符合上述特征。
第一,綜觀本案證據,不僅不能證明“隱瞞事實”,恰恰只能證明三被告人的行為是公開的:
①商量是正常公開的商量。
其一,從身份看,是正常的公開的:參加會議的童作勇是當時的孝順鎮黨委副書記,施志明是分管鎮西開發區的主要領導人,鄭小弟是拆遷涉及村的村民主任又是拆遷已受影響的人,這三人商量是正常的、公開的。
其二,從商量的內容看,均為涉及拆遷事宜,亦屬正常的、公開的。
其三,從地點看,在辦公室,且門是開著的,送茶的同志可以隨時進出,且送茶的同志還稱聽到其中幾句,這都證明是正常的、公開的!
因此,本案證據證明不了非法的“密謀”(或共謀)。
②列“清單”和附“清單”是正常、公開商量的公開“延伸”行為。
其一,“清單”給鄭小弟的170935元已單列為一條(第11條),并單列了(1)一層廠房(東)600㎡ⅹ200,計120000元;(2)廠房基礎(西)600㎡ⅹ60,計36000元;(3)圍墻166米ⅹ90元,計14935元等三項細目,標明得如此詳細,是特殊青苗等無法混同的,亦是與其他人的廠房無法混同的,給鄭小弟就是給鄭小弟的,這也足證是正常的、公開的。
其二,有書證(領款憑證)證明:施志明在該憑證背書了:“附清單、請審批”字樣;該書證的正面有徐雙弟的批示:“同意付款”的字樣。而施志明的供述當時是附了“清單復印件”的(見原二審庭審筆錄),而張旭輝、徐雙弟等人的證言稱:沒有看到清單,事實上所謂附的是《報告》而不是清單。
面對這針鋒相對的兩組證據,孰真孰假,應當是一目了然的:
A,法定的證據效力:書證高于言證。控方和金東區法院憑什么以張旭輝、徐雙弟等人的言證否定書證。
B,控方稱三被告搞“清單”是為了作為將來應付檢查之用,此是無據的推測,而推測是不能作為證據的!
C,本案的“清單”問題,推不出“只附報告不附清單”的結論:
首先,施志明在財務憑證上背書了“附清單,請批示”字樣,這是無法否定的鐵的事實。
其次,對此筆款有五個審批環節,徐雙弟等人作為審批的人員,又不是文盲,不認得“附清單”三個字,如果附的是《報告》而不是“清單”,在審核批準過程中,不可能不發現,定會要求將《報告》更換成“清單”,“附清單”三個字是對審批款項用途的特殊而重要說明,不可能沒有看到和不要求更換的情況,因此,有“附清單”三個字,應推定為附有清單(注意:這還有同一天兩張發票,另一張148萬元的憑證,施志明也背書“附結算清單”,而實際也附了清單,可間接證明本案財務憑證上當時也確實附了清單的),這是正常的合理推定。
再次,既然財務憑證背后有“附清單”的字樣,爾后不見了清單,這不能反推當時沒有附清單,因為,這無法排除所附清單的復印件的兩種去向的可能:一是遺失的可能,二是故意被抽掉的可能。更何況,童作勇和施志明均稱:其后在財務資料中還看到過清單的復印件,故前述兩種可能更無法排除。
我們上述的推定是合法的無罪推定。而控方認為“沒有附清單”和清單是為了應付將來檢查之用的說法,既違反“書證效力高于言證效力”的證據規則,又是違法的“有罪推定”的結果,而“有罪推定”是法律所禁止的!因此,控方想用“沒有附清單”來證明三被告人“隱瞞事實”的結論,是完全站不住腳的!
③鄭小弟領錢是公開的。雖然鄭小弟沒有給村會計憑證,但不能憑此認為鄭小弟領錢是隱蔽的,請看事實:
其一,出納方金銀知道領了這筆錢;
其二,村副支書傅孝華和村民知道鄭小弟領了這筆錢。傅孝華的證言,詳細地證明了他曾多次去鎮里要求解決特殊青苗款的問題,后知道鄭小弟領了這筆錢,并向鎮里反映過。
上述足證鄭小弟領這筆錢是公開的,假如鄭小弟真的是與童作勇、施志明合伙貪污的,敢這么公開領款嗎?顯然不能。我們這個推定,是合法的“無罪推定”,而控方抓住鄭小弟收款不出具憑證就推定其“隱瞞事實”(注意:事實上,鄭小弟收款不出具憑證的行為,絕不能掩蓋前述他公開領款的行為和方金銀、傅孝華知道他領了這筆廠房拆遷款的事實!),構成貪污,又是使用違法的“有罪推定”的結果!
綜上可見,本案三被告人對鄭小弟的拆遷補償款從商量、審批(附清單),領取(鄭小弟這17余萬元)的三個根本環節上都是正常的、公開的,根本不存在控方指控的“隱瞞事實”的情形,絕不能以言證否定書證,以點(鄭小弟無收款憑證)代面,管中窺豹,作有罪推定!
第二,綜觀本案證據,不能證明“虛報冒領”的事實:
①本案不存在“虛報”問題:
什么叫“虛報”?沒有事實而虛構事實為虛報。
但本案根本不存在此情況!
其一、鄭小弟廠的圍墻已被拆20米,客觀存在;
其二、鄭小弟的12間廠房被“叫停”(叫其停建),客觀存在;
其三、張旭輝也承認這“叫停”,是他通知的(“我發現鄭小弟的廠房在施工…我就叫童作勇通知鄭小弟停建”);
其四、“叫停”原因(因按規劃要拆遷部分)和其后因下水道問題而暫不拆遷的原因,均是鎮里引起,顯然應給予補償,這也是客觀存在;
其五、鎮委張旭輝書記以鄭小弟廠在拆遷紅線之內,要求童作勇通知鄭小弟停建廠房,證明鄭小弟廠部分在拆遷范圍內,客觀存在;
其六、從道路實際情況看,第一期30米的工程已完畢,但新路要與老路對接,必須拓寬,拆遷鄭小弟房只是時間問題,這亦是客觀存在。
這些客觀存在充分證明本案給鄭小弟的錢,不是“虛報”!
至于這筆錢先付(拆遷前付)后付(拆遷后付),多付少付(可以按實際結算,可以多還少補),均與“虛報”無涉,更與貪污無涉!
至于控方和金東法院稱:經測繪,這筆錢,還不到賠償給鄭小弟廠預計損失的一半。他們均想以此來證明“虛報”的事實。對此,我只能掩口葫蘆,控方和金東法院怎么能將“部分拆除”和“全部拆除”混為一談呢?憑此一點,就能反證錯控錯判!三被告人根據規劃拆除的部分預計付款,不把按規劃不拆除的部分廠房的損失計算在內,這更證明了三被告人的實事求是的態度和行為,控方和金東法院怎么將三被告人的實事求是的行為反而作為“虛報”的依據呢?!這真是南轅北轍!如此辦案,焉能不謬?!
至于所謂鄭小弟在拆遷時可以再領一筆補款問題,第一,鄭小弟領款是公開的,絕對不可能再領;第二,可“再領”,僅僅是一種推測,不能作為定案證據。
②本案不存在“冒領”問題:
什么叫“冒領”?領取非屬于自己的錢物,叫“冒領”。本案根本不存在這種情況。
“清單”雖未標明鄭小弟的廠房,但已標明“廠房圍墻拆除拓寬(這里少了“道路”兩字)”,并且列明了三條細目,且是因道路延伸與拓寬被拆除了20米圍墻和“叫停”(令其停建)的事實,出現上述這種情況,只有鄭小弟一家廠,這是絕對“排他”的,不可能產生他人廠的誤認,確指就是鄭小弟的廠,因此鄭小弟領的是他的廠的拆遷費(包括預支的),鄭小弟不是領別人廠的拆遷費,因此,從內容看,從領款人的身份看,都不存在“冒領”問題。
第三,關于“贓”問題。控方稱:到鄭小弟領出款時,貪污罪已經構成。還稱:贓款去向問題不影響貪污罪的構成。
我們亦可以坦言,憑上述“虛報”、“冒領”不存在,貪污罪就不能成立了。但我們還是要剖析“贓”問題,以進一步證明指控“貪污”,子虛烏有!
①“贓”,是行為人意圖非法占有的目的物,是行為人的出發點和歸宿,將其與定罪割裂開來,顯然不當。因為,不以得“贓”為目的,談何非法占有的故意,談何構成貪污罪?!
②本案在“贓”的問題上,存在許多足以影響定案的問題:
其一,假如三被告人真的有共謀貪污的商量,那么為什么不商量“分贓”的問題?!
其二,假如三被告人真的有共謀貪污問題,為什么會出現一手轉一手的隨意給予,且三被告人被刑訊逼供的供詞中會出現供述的得贓額有三種說法,且三人在解除刑訊詞逼供后都作出相反的辯解?!
其三,假如三被告人真的得了款,為什么經查實,被刑訊逼供供述的贓款去向均一一被事實所否定?!
對這一個個問號,在控方至今沒有確實充分的證據作出否定的情況下,只能認定本案三被告人根本沒有實施共同貪污的行為!
2、與本案的主觀要件不符:
在被刑訊逼供的供述中,童作勇雖然說:“因為當時我和施志明買地資金都很緊張,缺錢用,所以會想利用這種方法套取公款”。又說:“其實不是我買的,是我姐姐要買地,資金很緊張,我才會這樣做的。”(05年3月23日訊問筆錄P6第6—7行)
童作勇在05.3.31被訊:“你們套取這17萬元左右錢時,你是怎么想的?”童答:“心里想把這筆17萬元左右錢套取來買土地的,當時大家都想如果出事情就說鄭小弟廠拆遷賠償款,不出事就我們拿來用了,說到底我們都想占為已有的。”
但這些供述已被如下事實否定:
第一,童作勇稱“為姐姐買地缺錢而套錢”之說,已被事實而否定,這樣,童作勇供述產生“套錢”想法的基礎沒有了,因此此說法已成為“空中樓閣”,不足以憑,何況此證,系刑訊逼供非法取得,更應排除!
第二,05.3.31童作勇被訊,童為了能獲取“取保候審”仍不敢向控方人員“翻供”,即便如此,將童此話一分析照樣立不住腳:
其一,童作勇稱“為姐姐買地缺錢而套錢”之說,已被查明的事實而否定。
其二,按童說“如果出事了就說鄭小弟廠房拆遷賠償款,不出事就我們拿來用了,說到底我們都想占為已有的。”或許,控方認為拿到這樣的證據就是證明被告人的主觀故意的“鐵證”了,其實,即便童作勇當時屈招,亦恰恰只能證明被告人“非法占有”的主觀故意不存在。
為什么?從童作勇這句話存在“兩種性”的矛盾,就不能證明其“非法占有”的主觀故意。因為,第一種情況“出事了”,而鄭小弟已公開領錢,是絕對無法再領到補償款的,且從童這話中也不存在鄭可以領兩筆的想法,因此,就必須將這筆錢給鄭小弟,這樣,童與施就不存在占有這筆錢的問題了。既然存在兩種可能性,怎么又能得出:“說到底我們都想占為已有”的結論呢?!
其三,鄭小弟其后供述:我沒有把錢給童作勇和施志明,亦更反證了童作勇當時關于“主觀故意”的供述是虛假的!
綜上所述,童作勇亦不具備構成貪污罪的主觀方面要件,故爾童作勇不構成本罪!
[審理判決]
金華市金東區人民法院一審判決認定公訴機關指控的貪污部分事實基本清楚,有證據證實,認為被告人童作勇、施志明在分別擔任孝順鎮鎮黨委書記、孝順鎮鎮西開發辦主任期間,利用分管及主管孝順鎮鎮西開發辦的職務之便,伙同被告人鄭小弟,經共謀采用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占用公款,其行為已構成貪污罪,判處被告人童作勇和施志明有期徒刑十年,鄭小弟有期徒刑七年。后因原審認定三被告共同貪污公款的事實不清,證據不足,同時原審還存在違反法律規定的訴訟程序的情形,浙江省金華市中級人民法院裁定撤銷原判,發回重審。發回重審后,金東區法院判決結果和被撤銷的原審判決一樣。之后,被告人上訴至金華市中級人民法院,中級人民法院審理后,撤銷了浙江省金華市金東區人民法院部分判決,并改判被告人童作勇、被告人施志明和被告人鄭小弟犯挪用公款罪,其中被告人童作勇和被告人施志明免予刑事處罰,被告人鄭小弟被判處有期徒刑二年。
[經典評析]
貪污罪,是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財務的行為。從主體而言,童作勇、施志明二人屬于國家機關工作人員,鄭小弟雖然不具有典型的國家工作人員身份,但如果在上述二人構成貪污罪的前提下,亦有構成共同犯罪的可能。從客觀方面和主觀方面而言,證據卻不確實充分,并不能認定他們故意騙取非法占有公共財物。第一,童作勇等人的行為并不符合“騙取”的行為特征。騙取是指行為人利用職務之便,采用合法的形式,虛構事實或隱瞞真相,非法占有公共財物。本案中,行為人在支付款項的事上是經過匯報的,并沒有隱瞞,也存在客觀真實的事由來支付該款項,童作勇三人的行為既沒有虛構事實,也沒有隱瞞真相,因而不符合該特征,不存在“騙取”的行為。第二,款項的去向也影響貪污犯罪的構成。在貪污罪中,贓款的去向是證明犯罪構成要件的證據,缺少了它就無法排除其他合理的懷疑,就無法達到確實充分的程度。在本案中,三人對所得贓款的數額供述不一致,贓款去向也被證據所否定,去向不清,并沒有被查清,從而也無法證明什么,這些不明直接影響了這三人犯罪行為的成立。第三,本案的證據材料并沒有達到法律要求的證明標準。本案中,辦案人員存在刑訊逼供,公訴人員長時間的使用械具進行訊問,所以在關押期間童作勇等三人所作的供述并不能采信,根據我國非法證據排除規則,應當予以排除。且本案中的證據也不能相互印證、相互支撐、相互說明,中間的矛盾也無法解釋和排除。所以童作勇等三人的行為并不符合貪污罪的構成要件,并不能構成貪污罪。?
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